【案情】

2012年1月5日，郑某与其妻吕某到某市民政部门协议离婚，双方在离婚协议书中还约定：“婚生男孩郑某某(时年4岁)随郑某生活，吕某每月付给郑某子女抚养费200元;吕某可以随时探望郑某某，郑某有协助的义务。”离婚后，因郑某拒绝吕某探望郑某某，吕某于2013年10月15日向某市人民法院起诉，要求采用逗留式探望，每郑探望郑某某一次，每次时间不少于两小时。2013年11月17日，吕某趁郑某不备，擅自将郑某某带回自家生活，并拒绝郑某看望、领回郑某某的要求。后经法院多次调解，吕某仍然不同意让郑某某随郑某生活，并且既不同意变更抚养关系，也不同意撤诉。

【评析】

1、吕某起诉时有权主张行使探望权。探望权是离婚后不直接抚养子女之父或母依法享有的探望子女的权利。父母依法享有探望权是《婚姻法》修改后新增加的内容，是现行法律赋予当事人的一项实体权利，是亲权关系基础上自然产生的身份权利，而不是基于夫妻离婚协议产生的。本案中，郑某拒绝吕某行使探望权，侵害了吕某的权利，是一种侵权行为。所以吕某有权向法院起诉主张行使探望权。

2、吕某起诉时有权主张变更探望权履行协议。吕某与郑某在民政部门达成的离婚协议书中就探望权的行使时间、方式达成一致，符合民事法律行为之有效要件，属合法有效协议。但其无法律强制力，现在吕某基于方便行使探望权的需要，将探望权之行使方式变更为逗留式探望，法院应予以准许。另外，从民事合同看，郑某不履行协议，构成违约，吕某有权解除合同，双方须重新建立合同关系。

3、吕某擅自将郑某某藏匿，法院无权在本案中止其探望权。中止探望权是现行《婚姻法》赋予当事人的一项实体权利。《婚姻法解释一》第25条规定，当事人在履行生效裁定、判决、调解书过程中，若请求中止行使探望权，人民法院征询双方当事人意见之后，认为需中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望之情形消失后，人民法院须根据当事人之申请通知其恢复探望权的行使。该解释仅对当事人履行法院生效裁定、判决、调解书之时作出规定，未对当事人履行离婚协议书所产生之中止探望权作出规定。本案中，吕某的藏匿子女行为不利于子女身心健康，符合司法实践中通常认为之中止探望权情形。参照《婚姻法解释一》第25条的规定，由当事人向法院申请裁定中止其探望权。由于本案的形成是吕某启动，探望权之行使与中止的权利主体不同、法律关系不同，所以二者亦不能合并审理。

4、吕某擅自将郑某某藏匿，丧失主张探望权之资格。《婚姻法》第38条第一款规定，离婚后，不直接抚养子女之父、母，有探望子女权，对方有协助义务。这里规定行使探望权之主体是限制在“不直接抚养子女之父或母”，通常是指不与子女共同生活之父或母，对此不可单纯从形式、名义上来认定，更注重实际分析。本案中，吕某长期将郑某某藏匿，二者形成实际上的直接抚养关系，不仅原来郑某侵害吕某探望权的情形消除，而且其行为侵害了郑某的监护权。所以笔者认为吕某不具有主张探望权的资格，依法律规定，应裁定驳回吕某起诉。需要说明的是，本案不宜采取驳回其诉讼请求之做法，因为一旦吕某擅自藏匿郑某某的情形消除后，根据一事不再理之原则会妨碍其再次起诉。另外，本案如果采用第一种意见处理，不仅会助长吕某擅自藏匿子女这种侵权行为，而且还会因为郑某某现在吕某处生活，会产生法院“空判”现象。